[chron.] Le contrôle du bien-fondé de la garde à vue : évolutions et résistances dans la jurisprudence de la Chambre criminelle

1. Le rejet d’une conception purement policière. La garde à vue a fait l’objet ces dernières années de nombreuses réformes qui ont abouti à modifier la nature de la mesure, laquelle n’est définitivement plus purement policière. L’action policière est limitée par les droits qui sont reconnus au suspect et rattachés, au premier titre, à la défense. D’autre part, le contrôle de la garde à vue en temps direct par l’autorité judiciaire est imposé par l’article 66 de la Constitution [Cons. const., déc. n° 93-326 DC du 11 août 1993]. C’est donc sous le double effet de l’inscription dans la garde à vue, premièrement, des droits de la défense liés à la nature pénale de la mesure, et, deuxièmement, des droits et garanties liés à sa nature privative de liberté, que la garde à vue a quitté le champ de l’arbitraire policier. Le régime de la garde à vue reste néanmoins encore fortement marqué par la préoccupation de ne pas entraver l’action policière au détriment des droits de l’individu en état d’arrestation. La garantie judiciaire reste d’une intensité modérée. D’abord, le contrôle en temps direct de la garde à vue peut être assuré, au moins pendant quarante-huit heures, par l’autorité judicaire dépendante – c’est à dire le magistrat du parquet [Cons. const., déc. n° 2010-80 QPC du 17 déc. 2010], et même plus longtemps, en ajoutant à une durée de quarante-huit heures, la durée de vingt heures pendant laquelle le suspect peut être retenu avant son défèrement devant le juge d’instruction, le juge des libertés et de la détention ou le Tribunal correctionnel saisi en comparution immédiate. Au-delà de quarante-huit heures, si l’intervention de l’autorité judiciaire indépendante statutairement – c’est-à-dire le magistrat du siège – est exigée pour prolongée la garde à vue [Cons. const., déc. n° 80-127 DC des 19 et 20 janv. 1981], le juge compétent n’est pas nécessairement indépendant sur le plan fonctionnelle [Cons. const., déc. n° 2004-492 DC du 2 mars 2004] et peut cumuler cette fonction de contrôle de la garde à vue à la fonction de direction des investigations.

[obs.] La détention des étrangers sur l’île de Lampedusa : la réalité et les droits de l’Homme [à propos de CEDH, sect. II, 1er sept. 2015, Khlaifia et autres c. Italie, req. n° 16483/12]

1. La description de la réalité : le cas de l'île de Lampedusa devant la Cour européenne des droits de l'Homme. Les faits tels qu’établis par la Cour européenne des droits de l’Homme prennent une reconnaissance particulière, profitant d’un éclairage international et revêtant un caractère impartial, pour émaner d’une juridiction [au point d’ailleurs que la question de l’établissement des faits est parfois particulièrement épineuse pour la Cour ; v. sur la question du génocide arménien, CEDH, gde ch., 15 oct. 2015, Perincek c. Suisse, req. n° 27510/08 et les différentes opinions séparées]. La structure même des arrêts participe à une mise en valeur des faits : leur description y tient une place importante, dès lors que la Cour, en principe du moins – et parfois en apparence seulement –, adopte une analyse in concreto, au risque de compliquer l’analyse de la portée de ses raisonnements [relire l’arrêt Salduz]. Certains arrêts brillent pratiquement par le seul établissement des faits [par exemple, la description du processus de détention secrète orchestré par la CIA est sans doute plus éclairante que la sanction d'un tel procédé, inévitable ; v. CEDH, sect. IV, 24 juil. 2014, Al Nashiri et Abu Zubaydah c. Pologne, req. n^os 28761/11 et 7511/13], quand d’autres, s’ils présentent un véritable intérêt dans la construction de la jurisprudence européenne, figurent par ailleurs comme des références documentaires, facilitant l’appréhension précise d’un mécanisme de droit étranger [par ex., pour la description des conditions de détention en établissement pénitentiaire américain supermax, v. CEDH, sect. IV, 10 avr. 2012, Babar Ahmad et autres c. Royaume-Uni, req. n^os 24027/07, 11949/08, 36742/08, 66911/09 et 67354/09, en angl.]. En particulier dans la matière de la privation de liberté, l’établissement et la description des faits sont essentiels, qu’il s’agisse d’établir l’existence d’une détention ou d’apprécier la dignité de ses conditions matérielles. Autant dire que la traduction du cas de l’île de Lampedusa par les requérants tunisiens devant la Cour européenne des droits de l’Homme, sous les principes assurant le contrôle de la privation de liberté [nous ne traiterons pas des autres aspects], intéresse d’abord pour promettre de dresser un état des lieux précis de la réalité des détentions subies par les étrangers à cet endroit [CEDH, sect. II, 1^er sept. 2015, Khlaifia et autres c. Italie, req. n° 16483/12]. Mais l’arrêt comprend en plus de nombreux apports juridiques. Son « importance […] dépasse de loin le cas des trois requérants. Même s’il concerne des faits se situant dans une période spécifique du passé, du 17 au 29 septembre 2011, ses enseignements sont d’une actualité brûlante » [extrait de l’opinion partielle dissidente du Juge Lemmens].

[obs.] L’arrêt A. T. contre Luxembourg est devenu définitif

Le collège a refusé, le 14 septembre 2015, de saisir la Grande chambre de l’affaire A. T. c. Luxembourg [CEDH, sect. V, 9 avr. 2015, A. T. c. Luxembourg, req. n° 30460/13 ; v. notre comm. ici], rendant de ce fait l’arrêt de Section définitif [au cours de la même séance, le collège a accepté de renvoyer devant la Grande chambre l’affaire Lhermitte ; v. notre comm. de l’arrêt de Section sur la question de la motivation de la peine de réclusion criminelle]. Pourtant, celui-ci a  – volontairement ou non – adopté un raisonnement propice à l’examen de la Grande chambre sur la question de l’accès de l’avocat du suspect au dossier pendant la garde à vue. En effet, si la Section a semblé poser un principe général – « l’article 6 de la Convention ne saurait être interprété comme garantissant un accès illimité au dossier pénal dès avant le premier interrogatoire par le juge d’instruction, lorsque les autorités nationales disposent de raisons relatives à la protection des intérêts de la justice suffisantes pour ne pas mettre en échec l’efficacité des investigations » ; ibid., § 81 –, cette contribution résonne plutôt comme une proposition, puisque la Cour n’a pas véritablement appliqué aux faits d’espèce le principe fraichement forgé. Autant dire qu’un arrêt de la Grande chambre était utile, non seulement pour valider ou amender le principe ainsi proposé, mais aussi, dans le premier cas, pour fixer les rudiments de son application, l’arrêt de Section étant sur ce point muet.

L’ambiguïté laissée par l’arrêt A. T. demeure donc. Les optimistes – si l’on défend l’accès de l’avocat au dossier dès la garde à vue – pourront soutenir que le principe se trouve implicitement validé et qu’il reste désormais à la jurisprudence, dans son dynamisme et son œuvre créatrice, d’en dresser les limites. Mais des principes aux allures de coquilles vides, il en existe dans la jurisprudence européenne, en matière des droits du gardé à vue [faut-il rappeler l’incidente de l’arrêt Dayanan, encore citée par l’arrêt A. T., qui en opère pourtant la réduction], et ailleurs dans le droit de la privation de liberté [v. par exemple pour le contrôle du quantum manifestement disproportionné de la peine privative de liberté, qui, nous semble‑t-il, n’a pas encore fondé de condamnation, CEDH, gde ch., 9 juil. 2013, Vinter et autre c. Royaume-Uni, req. n^os 66069/09, 130/10 et 3896/10].

En tout cas, il n’en reste pas moins, qu’au regard des conditions autorisant le renvoi de l’affaire devant Grande chambre, le problème de l’accès au dossier de l’avocat du suspect pendant la garde à vue, au cœur de l’arrêt de Section,  ne soulève pas « une question grave relative à l'interprétation ou à l'application de la Convention ou de ses protocoles, ou encore une question grave de caractère général » [art. 43 CEDH]. Dès lors, le rejet du renvoi comme l’analyse approfondie de l’arrêt de Section [v. notre comm. préc. ; pour le reste, nous nous contenterons de rappeler que l’arrêt de Section a procédé à la relativisation de l’arrêt Sapan, précédent de la Cour le plus en faveur d’un large accès au dossier de l’avocat du suspect pendant la garde à vue] se combinent et établissent qu’en l’état, la question des droits de la défense du suspect en garde à vue n’est plus un front en pointe dans la jurisprudence européenne [v. pour la question du suspect entendu librement, dont l’état de la jurisprudence européenne est aussi décevant, CEDH, sect. II, 16 juin 2015, Schmid-Laffer c. Suisse, req. n° 41269/08 : notre comm. ici].

À condition qu’une telle évolution ne serve pas au Collège, insidieusement, à se substituer à la Grande chambre, l’invitation faite à la Cour, à l’issue de la Conférence de haut-niveau de Bruxelles, de motiver « de manière brève » la décision de refus de renvoi du Collège [v. la Déclaration de Bruxelles du 27 mars 2015, p. 4] semble bienvenue, pour clarifier les principes guidant son adoption et mieux cerner sa portée, qui, comme dans notre cas, n’est pas toujours exempte d’ambivalence [le sens d’une décision de refus de renvoyer soulève également des interrogations, lorsqu’un arrêt de section formule un apport si important qu’il est digne de confirmation par la Grande chambre ; l’on songe ici, par exemple, à l’arrêt Shcherbina, qui a réalisé une avancée importante vers la généralisation de l’Habeas corpus européen – v. notre comm. ici –, mais dont le renvoi devant la Grande chambre a été rejeté, alors que le même arrêt a fait l’objet, par ailleurs, d’une mention au rapport annuel].

[obs.] Le peu de droits du suspect interrogé librement : la persistance du lien entre droits de la défense et privation de liberté [CEDH, sect. II, 16 juin 2015, Schmid Laffer c. Suisse, req. n° 41269/08]

1. L’audition du suspect sans contrainte devant la Cour européenne des droits de l’Homme. Il y a des questions dont on attendait impatiemment la solution et qui sont finalement tranchées au moment où elles n’ont pratiquement plus d’intérêt... Tel est le cas de la question du contenu des droits de la défense applicable au suspect entendu librement par la police, tranché récemment par la Cour européenne des droits de l’Homme sur le fondement de l’article 6 [CEDH, sect. II, 16 juin 2015, Schmid-Laffer c. Suisse, req. n° 41269/08], alors que le droit français a déjà consacré au profit du suspect en audition libre les droits à l’assistance d’un avocat durant l’interrogatoire et à la notification du droit au silence [art. 61-1 CPP – v. M. Toullier, « Le statut du suspect à l'ère de l'européanisation de la procédure pénale : entre “petite” et “grande” révolutions » ; RSC, 2015, p. 127 ou S. Pellé, « Garde à vue : la réforme de la réforme (acte I) » ; D., 2014, p. 1508], réalisant ainsi une coupure forte entre la privation de liberté du suspect et le déclenchement des droits de la défense. Pour autant, on aurait tort de ne pas s’intéresser à la solution adoptée, surtout lorsqu’elle confirme la direction générale prise par la Cour européenne des droits de l’Homme quant aux droits de la défense du suspect, tendant à réduire progressivement les potentialités de ses célèbres arrêts Salduz [CEDH, gde ch., 27 nov. 2008, Salduz c. Turquie, req. n° 36391/02 : Rec. CEDH, 2008 ; D., 2009, p. 2897, note J.‑F. Renucci ; AJDA, 2009, p. 852, chron. J.‑F. Flauss ; JCP, 2009, I, n° 104, chron. F. Sudre ; Dr. pénal, 2009, n° 4, chron. E. Dreyer] et Dayanan [CEDH, sect. II, 13 nov. 2009, Dayanan c. Turquie, req. n° 7377/03 : AJP, 2010, p. 27, note C. Saas ; D., 2009, p. 2897, note J.‑F. Renucci ; RSC, 2010, p. 231, obs. D. Roets ; Gaz. Pal., 3 déc. 2009, note H. Matsopoulou ; Dr. pénal, 2010, n° 3, chron. V. Lesclous], dont l’éclat ne fait que s’atténuer. En l’espèce, l’amant d’une femme en instance de divorce avait poignardé le mari de celle-ci, avait été arrêté immédiatement et avait avoué la tentative de meurtre. La requérante avait été entendue librement et en qualité de témoin le 1^er août, sans avoir bénéficié de la notification de son droit de garder le silence ou de tout autre droit, ni de l’assistance d’un avocat et elle avait tenu des déclarations incriminantes : elle avait admis avoir évoqué avec son amant la possibilité d’assassiner son mari pour plaisanter et avait décrit le déroulement du jour des faits duquel il ressortait qu’elle pouvait difficilement avoir ignoré le projet de son amant [Schmid‑Laffer : préc. ; § 10]. La requérante n’avait toutefois pas avoué franchement avoir incité son amant à tuer son mari, ce qu’elle fit plus tard alors qu’elle était placée en détention provisoire, avant de se rétracter, après avoir pu enfin bénéficier de l’assistance d’un avocat commis d’office. Elle était finalement condamnée, notamment, pour avoir incité son amant à commettre le crime. Devant la Cour européenne des droits de l’Homme, c’est uniquement son audition du 1^er août que la requérante critiquait sur le fondement de l’article 6, et celle-ci se plaignait, plus précisément, d’une atteinte à son droit de garder le silence. L’arrêt concerne donc directement la question de l’applicabilité des droits de la défense, tels qu’ils ressortent de l’article 6, au suspect interrogé sans contrainte.

[veille] L'affaire Mursic renvoyée devant la Grande chambre de la Cour européenne des droits de l'Homme

L'arrêt Mursic a réalisé un abaissement du seuil de la caractérisation du traitement inhumain et dégradant causé par la surpopulation, tout en se montrant peu rigoureux quant au raisonnement rendu, notamment pour évincer l'apport de l'arrêt Torreggiani sans véritablement bien en rendre compte [v. notre comm., Torreggiani vs Mursic : les atermoiements européens sur la sanction de la surpopulation]. C'est donc avec une certaine attention que devra être scruté l'arrêt que la Grande chambre rendra sur cette affaire, puisque le collège vient d'accepter le renvoi demandé par le requérant.

[obs.] La recherche de l’amendement et de la réinsertion, plutôt que la protection de la dignité, nouveau principe directeur servant à l’encadrement de la peine perpétuelle [à propos de CEDH, gde ch., 30 juin 2015, Khoroshenko c. Russie, req. n° 41418/04]

La consolidation du nouveau principe directeur. Si la peine perpétuelle est contrôlée habituellement sous l’angle de l’article 3 [interdiction des peines et traitements inhumains et dégradants] ou de l’article 5 [droit à la liberté et à la sûreté] de la Convention européenne des droits de l’Homme, c’est sous le visa de l’article 8 [droit à mener une vie familiale normale] que la Grande chambre a rappelé que « l’accent mis sur l’amendement et la réinsertion des détenus était à présent un élément que les États membres étaient tenus de prendre en compte dans l’élaboration de leurs politiques pénales » [CEDH, gde ch., 30 juin 2015, Khoroshenko c. Russie, req. n° 41418/04 ; § 121 – v. pour la même formulation consacrée sur le fondement de l’article 3, CEDH, gde ch., 9 juil. 2013, Vinter et autre c. Royaume-Uni, req. n^os 66069/09, 130/10 et 3896/10 : Rec. CEDH, 2013 ; D., actu., 12 juil. 2013, obs. M. Léna ; ibid., 2013, p. 2081, note J.‑F. Renucci ; ibid., p.  2713, chron. G. Roujou de Boubée ; ibid., 2014, p. 1235, chron. J.-P. Céré ;RFDA, 2014, p. 538, chron. L. Labayle ; AJP, 2013, p. 494, obs. D. van Zyl Smit ; RSC, 2013, p. 625, chron. P. Poncela ; ibid., p. 649, obs. D. Roets ; Dr. pénal, 2013, comm. n° 165, obs. É. Bonis-Garçon ; ibid., 2014, chron. n°3, obs. V. Peltier ; ibid., chron. n° 4, chron. E. Dreyer ; JCP, 2014, n° 970, obs. L. Milano ; ibid., 2013, n° 918, obs. F. Sudre ; § 115]. Que le contrôle européen s’exerce sur le fondement de l’article 3, de l’article 5 ou désormais de l’article 8, la recherche de l’amendement et de la réinsertion apparaît comme le nouveau principe directeur de l’encadrement de la peine perpétuelle, plutôt que la protection de la dignité, principe directeur qui a servi dans un premier temps à la Cour à cette régulation, par exemple pour interdire la peine perpétuelle de facto et de jure incompressible [CEDH, gde ch., 12 févr. 2008, Kafkaris c. Chypre, req. n° 21906/04 : Rec. CEDH, 2008 : RSC, 2008, p. 692, obs. D. Roets ; § 97]. Sur le fondement de l’article 3, c’est ainsi que l’arrêt de Grande chambre Vinter, après avoir consacré une subdivision aux « instruments internationaux pertinents concernant la réinsertion des détenus » [Vinter, gde ch. : préc.], a dégagé au profit du détenu un droit au réexamen non judiciaire de la persistance de motifs pénologiques justifiant sa détention [ibid., § 119 et s.], au cours de l’exécution de sa condamnation à la perpétuité réelle [celle-ci est présumée poursuivre tout son long la répression du détenu, sans autre finalité]. Sur le fondement de l’article 5, c’est ainsi que l’arrêt James a dégagé pour le détenu subissant une peine perpétuelle sécable [celle-ci, à la différence de la perpétuité réelle, se caractérise par une première période punitive, puis une seconde de sûreté, le recours de l’article 5 § 4 s’appliquant à cette dernière période, celui‑ci obligeant le Tribunal à apprécier la nécessité du maintien en privation de liberté – v. pour une affaire anglaise, CEDH, plén., 2 mars 1987, Weeks c. Royaume-Uni, req. n° 9787/82 : Rec. CEDH, série A, n° 114, ou une affaire française, CEDH, sect. II, 11 avr. 2006, Léger c. France, req. n° 19324/02 : RSC, 2007, p. 134, comm. F. Massias ; D., 2006, p. 1800, note J.‑P. Céré ; AJP, 2006, p. 258, note S. Enderlin] un droit à bénéficier d’un contenu de nature à permettre sa réhabilitation [CEDH, sect. IV, 18 sept. 2012, James, Wells et Lee c. Royaume-Uni, req. n^os 25119/09, 57715/09, 57877/09 et 18/09/2012, en angl. : D., actu., 8 oct. 2012, obs. O. Bachelet ; Dr. pénal, 2013, n° 4, chron. E. Dreyer ; § 218 : « As the Court has indicated above, in circumstances where a Government seek to rely solely on the risk posed by offenders to the public in order to justify their continued detention, regard must be had to the need to encourage the rehabilitation of those offenders »]. D’autre part, la Cour a logiquement déduit de la consécration d’une véritable opportunité pour le détenu d’obtenir une libération au cours de l’exécution de la peine perpétuelle – soit devant le Tribunal, fondée sur le fondement de l’article 5 § 4, pour la perpétuité sécable, soit devant une autorité non judiciaire [a minima], fondée sur le fondement de l’article 3, pour la perpétuité réelle – que le régime de l’exécution de la peine, dès son début, ne devait pas compromettre toute chance de réhabilitation [CEDH, sect. IV, 8 juil. 2014, Harakchiev et Tolumov c. Bulgarie, req. n^os 15018/11 et 61199/12 : § 263 : « having a genuine opportunity of reforming himself »]. Ainsi, sur le fondement de l’article 3, le détenu ne peut être placé automatiquement dans un régime d’isolement pénitentiaire prolongé, simplement du fait des infractions qu’il a commises [Harakchiev et Tolumov : préc.]. Sur le fondement de l’article 8, il ne peut pas non plus, toujours au regard de sa condamnation exclusivement, être empêché de téléphoner à ses proches et de recevoir leurs visites, sauf une fois tous les six mois pour les membres de sa famille, et ce pendant les dix premières années de l’exécution de sa peine perpétuelle, dès lors qu’un tel régime viole, notamment, « les impératifs d’amendement et de réinsertion des détenus de longue durée » [Khoroshenko, gde ch. : préc. ; § 148]. 3, 5 et 8, la recherche de l’amendement et de la réinsertion est bien un principe général à l’aune duquel toutes les ingérences aux libertés et droits fondamentaux du détenu condamné à une peine perpétuelle sont confrontées.

La marche européenne à pas feutrés. Quand bien même la Cour développe la consécration d’obligations positives, y compris sur le fondement de l’article 3 en matière pénitentiaire [faut‑il encore présenter l’arrêt Kudla ?], l’utilisation de la recherche de la réinsertion et de l’amendement, plutôt que de la protection de la dignité, est plus adapté pour forcer les États à inclure dans l'exécution de la peine perpétuelle un contenu visant à la réhabilitation du détenu. Plus encore, le nouveau principe directeur est de nature à imposer un tel contenu à la peine à temps. À ce titre, la Cour européenne des droits de l’Homme se plait à employer l’article 10 § 3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, selon lequel « le régime pénitentiaire comporte un traitement des condamnés dont le but essentiel est leur amendement et leur reclassement social » [v. Vinter, gde ch. : préc. ; § 118 – James, Wells et Lee : préc. ; § 208 – Khroshenko, gde ch. : préc. ; § 145] et dont les principes ne sont pas limités à la peine perpétuelle. C’est dire si le développement du principe directeur de la recherche de l’amendement et de la réinsertion porte de fortes potentialités pour enrichir d’une nouvelle dimension le standard pénitentiaire européen, au-delà de la sanction (trop) classique de l’indignité des conditions matérielles de détention, du fait de la vétusté, de l’insalubrité ou de la surpopulation [v. sur ce standard, notre comm. de l’arrêt Mursic]. Il n’en demeure pas moins que la Cour européenne des droits de l’Homme fait preuve d’une prudence extrême en la matière, si bien que les apports du nouveau principe directeur sont limités et qu'il ne faut sans doute pas attendre de celui-ci, à courte échéance, qu'il suscite d'importantes évolutions. Ainsi, concernant la perpétuité réelle, la Cour a écarté de mettre à la charge de l’État l’obligation d’organiser un contenu visant la réhabilitation du détenu, se contentant d’interdire que les chances d’obtenir un tel résultat soient compromises par la soumission automatique de celui-ci à un régime de détention trop sévère [Harakchiev et Tolumov : préc. ; § 264 – v. plus précisément sur les exigences de la Cour, quant à l’obligation pour l’État d’assortir à la privation de liberté un contenu de nature à favoriser la réadaptation, qui varie selon les cas de détention, notre chron., n° 26]. D’autre part, le droit au réexamen bénéficiant au détenu condamné à la perpétuité réelle, par égard pour la marge d’appréciation des États, a été altéré dans la dernière jurisprudence de la Cour, qu’il s’agisse du temps d’épreuve de vingt-cinq ans au terme duquel il devient en principe exigible [CEDH, sect. V, 13 nov. 2014, Bodein c. France, req. n° 40014/10 : v. notre comm.] ou du contrôle de la qualité de la loi organisant un tel recours [CEDH, sect. IV, 3 févr. 2015, Hutchinson c. Royaume-Uni, req. n° 57592/08 : v. notre comm.]. Le nouvel arrêt ici signalé se perd encore en de nombreuses précautions, alors même que la sévérité du régime en cause [Khoroshenko, gde ch. : préc. ; § 22 : « le requérant fut autorisé à recevoir tous les six mois une visite courte de membres de sa famille, d’une durée maximale de quatre heures. À ces occasions, le requérant communiquait avec ses proches à travers une paroi vitrée ou des barreaux métalliques, dans des conditions qui ne permettaient aucun contact physique. Un gardien écoutait les conversations qu’il avait avec ses visiteurs. »] ne laissait guère de doute quant au constat de violation, d’autant plus que la Cour avait déjà connu d'un précédent très similaire dans lequel elle avait déjà relevé une violation de l’article 8 [CEDH, sect. V, 23 févr. 2012, Trosin c. Ukraine, req. n° 39758/05, en angl.]. Elle s’est pourtant attardée sur la marge d’appréciation des États, pour constater un consensus dans de nombreux États contractants qui « n’établissent aucune distinction en la matière entre les détenus condamnés à la réclusion à perpétuité et les autres catégories de détenus » et qui autorisent généralement au moins « une visite par mois » [Khoroshenko, gde ch. : préc. ; § 135]. Plus précisément, concernant les droits de visites, ces derniers éléments doivent sans doute être considérés comme intégrant le standard européen pénitentiaire et à ce titre, celui-ci devenant de plus en plus abstrait, ils figurent comme la nouvelle norme applicable en la matière. En tout cas, la lumière faite par la Cour européenne des droits de l’Homme sur l’article 10 § 3 du Pacte devrait au moins, sur le plan national, renforcer sa prise en compte, aujourd’hui contrastée [v. pour le contrôle de l’isolement de sûreté à la disposition internationale et la validation du droit national, CE, sect., 31 oct. 2008, Sect. fr. OIP, n° 293785 : Rec. CE, p. 374 ; RFDA, 2009, p. 73, concl. M. Guyomar ; D., 2009, p. 134, note M. Herzog‑Evans ; Gaz. Pal., 13 déc. 2008, p. 33, note M. Guyomar ; AJDA, 2008, p. 2389, chron. É. Geffray et S.-J. Liéber ; AJP, 2008, p. 500, obs. É. Péchillon ; Dr. admin., 2009, comm. n° 10, note F. Melleray – v. pour le contrôle des sanctions disciplinaires à la disposition internationale et la validation du droit national, CE, 26 juin 2015, n° 375133 : inédit – v. pour le refus du juge administratif que « les objectifs d'insertion et de réinsertion attachés aux peines subies par les détenus » intègrent la matière des libertés fondamentales et servent à fonder un référé-liberté, CE, 15 juil. 2010, Puci c. min. Justice, n° 340313 : inédit– v. pour la confirmation de cette solution, CE, 13 nov. 2013, n° 338720 : Rec. CE, T.].

[obs.] Le juge français et la contestation de la dignité des conditions de détention [CEDH, sect. V, 21 mai 2015, Yengo c. France, req. n° 50494/12]

1. Le droit à l’indemnisation par le juge interne de l’indignité passée des conditions matérielles de détention. L’article 13 combiné à l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme oblige le droit national à consacrer une voie de recours interne contre les conditions de détention matériellement indignes du fait de l’insalubrité et de la vétusté ou de la surpopulation [v. pour le contrôle européen de la matière, dont le critère principal réside dans la surface de l’espace personnel dont bénéficie le détenu, notre comm. de l’arrêt Mursic]. En réalité, ce sont deux recours qui doivent coexister pour satisfaire la Convention [v. pour un rappel des principes applicables, nos obs. ici]. Pour les conditions de détention passées, soit que le détenu, après l’introduction de son action, ait été libéré ou ait bénéficié de conditions de détention satisfaisantes, le recours utile interne est indemnitaire. Sur ce point, la Cour européenne des droits de l’Homme a déjà estimé que l’action du détenu devant le juge administratif français pour engager la responsabilité de l’État du fait des conditions de détention indignes [v. pour les premières décisions du fond TA Caen, 21 déc. 2004 ; AJP, 2005, p. 120, obs. C. S. Enderlin ou TA Versailles, 18 mai 2004 ; AJP, 2004, p. 413, obs. M. Herzog‑Evans ou TA Rouen, 27 mars 2008, n° 0602590 ; D., 2008, p. 1959, comm. M. Herzog-Evans ou CA Douai, 12 nov. 2009, n° 09DA00782 : AJDA, 2010, p. 42, obs. J. Lepers – v. pour une synthèse de la jurisprudence administrative, N. Deffains, « De la responsabilité de l’État du fait des conditions de détention » ; Gaz. Pal, 9 févr. 2013, p. 12, spéc. II] est une voie de recours interne efficace au sens de la Convention [CEDH, sect. V, 13 sept. 2011, Lienhardt c. France, req. n° 12139/10, déc. – CEDH, sect. V, 2 avr. 2013, Théron c. France, req. n° 21706/10, déc. – CEDH, sect. V, 10 avr. 2012, Rhazali et autres c. France, req. n° 37568/09, déc.]. Les actions se multiplient [selon le Rapport d’information de la Commission des Lois constitutionnelles sur les moyens de lutte contre la surpopulation carcérale, « le montant des condamnations liées aux conditions de détention s’élevait à 46.000 € en 2009, à 140.250 € en 2010 et à 343.000 € en 2011, soit une progression de 645 % entre 2009 et 2011 »], même si les indemnisations accordées demeurent modestes [dans sa décision Lienhardt, précitée, la Cour déclarait irrecevable pour non-épuisement des voies de recours internes le requérant n’ayant agi que devant le Tribunal administratif, qui lui avait alloué 2.000 € d’indemnisation. La Cour notait qu’elle lui aurait sûrement accordé une meilleure indemnisation, sans que cette circonstance ne suffise à rendre la requête recevable. En revanche, le montant de l’indemnisation du préjudice accordé par le juge interne, s’il est considérablement inférieur au montant que la Cour pourrait allouer pour une affaire similaire, empêche que le requérant perde sa qualité de victime et lui permet d’agir ; CEDH, sect. IV, 20 juil. 2010, Ciorap c. Moldavie (n° 2), req. n° 7481/06, en angl. En l’espèce, le requérant avait obtenu 600 € en réparation de la détention indigne, mais la Cour allouait au requérant 4.000 € d’indemnisation. Elle citait deux exemples dans sa jurisprudence récente, qui ont vocation à servir de mètre étalon en matière d’indemnisation, dans lesquelles elle avait accordé à chaque fois 6.000 € de préjudice moral ; ibid., § 24. Le premier cas concernait des conditions de détention sévères qui n’avaient duré que cinq jours ; CEDH, sect. IV, 15 déc. 2009, Gavrilovici c. Moldavie, req. n° 25464/05, en angl.. Le second une détention provisoire de deux mois, réalisée dans des conditions dont l’indignité était moins affligeante ; CEDH, sect. IV, 27 mars 2007, Istratii c. Moldavie, req. n^os 8721/05, 8705/05 et 8742/05, en angl.].

[obs.] Hausse du contrôle du juge administratif de la sanction de placement en cellule disciplinaire [CE, 1er juin 2015, Boromée c. Min. justice, n° 380449 : Rec. CE]

Le mouvement général de la hausse du contrôle du juge administratif sur la sanction est connu, qu’il aboutisse au basculement d’un pan de la matière dans le plein contentieux [v. pour la sanction administrative prise à l’encontre d’un administré, CE, ass., 16 févr. 2009, Société Atom, n° 274000 : Rec. CE, p. 26 ; AJDA, 2009, p. 583, chron. S.-J. Lieber et D. Botteghi ; AJP, 2009, p. 189, obs. É. Péchillon ; RFDA, 2009, p. 259, concl. C. Legras ; ibid., 2012, p. 257, comm. J. Martinez‑Mehlinger ; Constitutions, 2010, p. 115, obs. O. Le Bot] ou, tout en maintenant le contentieux dans le domaine du recours en excès de pouvoir, à l’abandon du contrôle restreint, celui cantonné à l’erreur manifeste d’appréciation [v. pour la sanction administrative prise à l’encontre d’un agent public, CE, ass., 13 nov. 2013, Dahan, n° 347704 : Rec. CE – v. avant même l’arrêt Dahan pour la progression du contrôle normal en matière disciplinaire, M. Canedo-Paris, « Feu l'arrêt Lebon ? » ; AJDA, 2010, p. 921]. La sanction pénitentiaire a d’abord échappé à ce mouvement, le recours pour excès de pouvoir aboutissant encore à un contrôle de la disproportion manifeste de la sanction par rapport à la nature et à la gravité des faits [CE, 20 mai 2011, Letona Biteri, n° 326084 : Rec. CE, p. 246 ; AJP, 2012, p. 177, obs. M. Herzog‑Evans ; AJDA, 2011, p. 1056, obs. R. Grand – v. M. Moliner‑Dubost, « À propos d'une autre "jurisprudence immobile" : le contentieux des sanctions disciplinaires infligées aux détenus » ; AJDA, 2013, p. 1380], l’exception pénitentiaire persistant jusqu’alors. En reprenant directement le considérant tiré de l’arrêt Dahan, adapté au cas du détenu, le Conseil d’État vient donc de dénier que la spécificité carcérale justifie un contrôle limité à l’erreur manifeste d’appréciation et vient de reconnaître, aussi dans la matière, l’application du contrôle normal : « il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un détenu ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes » [CE,1er juin 2015, Boromée c. Min.justice, n° 380449 : Rec. CE]. Si en l’espèce, le détenu avait été sanctionné par le placement en cellule disciplinaire, l’apport ne se cantonne pas à cette seule sanction. En revanche, le contrôle tel qu’énoncé ici reste limité, la disproportion s’appréciant uniquement, au regard de la formule, à la gravité des fautes, la personnalité du détenu n’entrant pas en ligne de compte.

[obs.] Motivation de la peine privative de liberté et procès équitable [CEDH, sect. II, 26 mai 2015, Lhermitte c. Belgique, req. n° 34238/09]

Motivation du verdict et procès équitable

La compatibilité entre la motivation des arrêts de la Cour d’assises par le système des questions et le procès équitable a été vivement remise en cause par la Cour européenne des droits de l’Homme [CEDH, sect. II, 13 janv. 2009, Taxquet c. Belgique, req. 926/05 ; RSC, 2009, p. 657, obs. J.‑P. Marguénaud ; D., 2009, p. 1058, note J.-F. Renucci ; ibid., p. 2545, obs. K. Gachi ; RFDA, 2009, p. 677, comm. L. Berthier et A.-B. Caire ; JCP, 2009, actu., n° 200, obs. M.-L. Rassat ; Gaz. Pal., 14 mai 2009, p. 11, note F. Desprez ; Procédures, 2009, comm. n° 172, obs. J. Buisson], avant que la Grande chambre ne recule – ou ne trouve une position médiane plus acceptable, selon les opinions –, en refusant de considérer, par principe, le système de la motivation par questions inconventionnel [CEDH, gde ch., 16 nov. 2010, Taxquet c. Belgique, req. n° 926/05 ; RSC, obs. J.‑P. Marguénaud ; D., 2011, p. 47, obs. O. Bachelet ; ibid., note J. Pradel ; ibid., note J.-F. Renucci ; AJP, 2011, p. 35, obs. C. Renaud-Duparc]. L’arrêt de Grande chambre n’en a pas moins posé le principe que « le public et, au premier chef, l’accusé doivent être à même de comprendre le verdict qui a été rendu » [ibid.; § 90]. Ainsi, la motivation par des questions suffisamment précises et nombreuses pour établir les circonstances de la commission des infractions, concernant des faits simples et n’impliquant qu’un seul accusé, a été jugée suffisante [CEDH, sect. V, 10 janv. 2013, Legillon c. France, req. n° 53406/10 – v. contra pour le refus de considérer que la seule question posée sans référence « à aucune circonstance concrète et particulière » puisse « permettre au requérant de comprendre le verdict de condamnation », CEDH, sect. V, 10 janv. 2013, Oulahcene c. France, req. n° 44446/10 ; § 53]. En cas d’élément de complication, par exemple de pluralité d’accusés, l’ordonnance de mise en accusation peut également servir d’élément de compréhension [CEDH, sect. V, 10 janv. 2013, Voica c. France, req. n° 60995/09]. Les questions et l’ordonnance de mise en accusation ne suffisent plus toutefois en présence de certains éléments compliquant trop la compréhension, par exemple lorsque l’accusé est condamné après un premier acquittement, si bien que, même si la Cour ne l’impose pas expressément, un exposé des principaux motifs retenus pour établir la culpabilité apparaît indispensable [CEDH, sect. V, 10 janv. 2013, Fraumens c. France, req. n° 30010/10 – CEDH, sect. V, 10 janv. 2013, Agnelet c. France, req. n° 61198/08]. Dès lors, si l’on peut sans doute dégager l’existence d’un principe de motivation des verdicts de Cour d’assises, celui-ci peut encore être satisfait par la forme minimale des questions, des lors que des éléments extrinsèques peuvent permettre à l’accusé d’en compléter la compréhension.

Si les différentes solutions européennes montrent une souplesse certaine [v. pour les commentaires des arrêts du 10 janvier 2013, D., 2013, p. 615, note J.‑F. Renucci ; RSC, 2013, p. 158, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid., p. 112, note J. Danet], ces arrêts n’ont pas abordé frontalement la question de la fixation de la peine. Malgré la formulation large de l’arrêt Taxquet [il se réfère à la notion de « verdict », qui inclut déclaration de culpabilité et fixation de la peine ; Taxquet, gde ch. : préc. ; § 90], la Cour a principalement évoqué le cas de coaccusés sanctionnés distinctement : le condamné doit pouvoir « déterminer quels avaient été les éléments qui avaient permis au jury de conclure que [certains] avaient eu une participation limitée dans les faits reprochés, entraînant une peine moins lourde » [Taxquet, gde ch. : préc. ; § 97] ou encore, à la suite d’un appel, il ne doit pas « ignorer la raison pour laquelle sa peine, prononcée en fonction des responsabilités respectives de chacun des coaccusés, a pu être successivement inférieure et supérieure à celle de son coaccusé » [Voica : préc. ; § 52]. Mais la motivation exigée se rapporte d’abord à la gravité des faits, la Cour envisageant surtout que les différences entre les peines prononcées traduisent la différence de degrés d’implication ou de responsabilité des coaccusés. La modification du droit français, qui a suivi, pour introduire la motivation des arrêts de Cour d’assises [art. 365‑1 CPP], n’exige pas non plus du juge des explications quant à la fixation de la peine [selon la disposition précitée, « la motivation consiste dans l'énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises »], et les nouveaux principes ont été accueillis avec bienveillance par la Cour européenne des droits de l’Homme [v. les différents arrêts rendus contre la France le 10 janvier 2013, par ex. Legillon : préc. ; § 68]. La Chambre criminelle a encore récemment validé le défaut de motivation de la peine dans les arrêts de Cour d’assises [Cass. crim., 18 févr. 2015, n° 14‑82.487 : inédit ; « l'absence de motivation des peines prononcées par les cours d'assises, qui s'explique par l'exigence d'un vote, n'est pas contraire aux [articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 132-23 et 132-24 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, ni ne viole ensemble les droits de la défense et le principe de la personnalisation de la peine] »].

Pourtant, l’intime conviction, qui s’opposerait à la motivation de l’établissement de la culpabilité, ne concerne pas la fixation de la peine. Et le recours au vote, avancé par la Chambre criminelle, n’est une justification guère suffisante de l’absence de motivation sur la peine : « la Cour d’assises délibère […] sur l’application des peines » avant de procéder au vote [art. 362 CPP], de la même manière que « la Cour et le jury délibèrent, puis votent » sur les questions liées à la culpabilité [art. 356 CPP], si bien qu’on comprend mal comment le même procédé permettrait, pour la culpabilité, la rédaction de la feuille de motivation imposée par la loi et empêcherait, pour la fixation de la peine, toute explication. De même, l’exigence d’une « décision spéciale » permettant à la Cour d’assises d’allonger la période de sûreté, imposée à l’article 132-23 du Code pénal, n’a jamais été interprétée comme imposant une obligation de motivation, malgré la sévérité de la mesure [Cass. crim., 7 nov. 2007, n° 07‑82.382 : inédit – Cass. crim., 23 oct. 2013, n° 12‑88.285 : inédit : « attendu qu'aucune disposition légale n'impose à la cour d'assises, dont les délibérations sont régies par le seul article 362 du code de procédure pénale, de motiver la décision spéciale par laquelle elle porte aux deux tiers de la peine la durée de la période de sûreté assortissant celle-ci, en application de l'article 132‑23 du code pénal »]. Paradoxalement, la courte peine privative de liberté doit être motivée [v. l’art. 132-19 du Code pénal, dont les très nombreuses modifications, cependant, rappellent l’échec constant], à la différence des peines de même nature les plus lourdes. En réalité, le contrôle par la Cour de cassation de la motivation de l’emprisonnement est filant, alternant contrôle plus rigoureux et exigence minimale [v. nos obs. ici ou notre chr., n° 68 et s.]. Il en ressort globalement que la détermination de la culpabilité, parce qu’elle permet d’établir la matérialité des faits et leur gravité, suffit en grande partie à justifier la nature et le quantum de la peine prononcée.

C’est, dans cet état du droit, que l’arrêt Lhermitte [CEDH, sect. II, 26 mai 2015, Lhermitte c. Belgique, req. n° 34238/09] réalise un apport, s’agissant du contrôle de la motivation de la condamnation, pour une requérante qui avait égorgé ses cinq enfants et avait été condamnée à la réclusion à perpétuité par la Cour d’assises belge. Quant au contrôle européen réalisé en l’espèce de la motivation de la culpabilité, notamment s’agissant de la mise à l’écart de l’irresponsabilité pénale malgré l’existence d’expertises militant en ce sens, nous nous contenterons de renvoyer à l’opinion dissidente commune aux juges SAjo, Keller et Kjolbro, dont l’exposé simple et limpide pointe justement, il nous semble, les faiblesses du raisonnement européen. Mais la Cour européenne des droits de l’Homme était aussi saisie directement de la critique de la motivation insuffisante de la fixation de la peine [ibid., § 25 : « la requérante fait valoir que le verdict du jury ainsi que l’arrêt de la cour d’assises n’étaient pas motivés quant à sa culpabilité et quant à la détermination de la peine »], et elle a accepté d’en réaliser le contrôle sur le fondement de l’article 6 [« par ailleurs, s’agissant spécifiquement de la fixation de la peine, la Cour note que l’arrêt de la cour d’assises était dûment motivé sur ce point et qu’il ne comporte aucune apparence d’arbitraire » [ibid., § 33] : il en ressort que l’accusé doit disposer « de garanties suffisantes lui permettant de comprendre le verdict de condamnation ainsi que la peine qui ont été prononcés à son encontre » [ibid., § 34]. Cet arrêt nous donne l’occasion de revenir sur les liens particuliers entre le procès équitable et la peine privative de liberté. Nous évoquerons ensuite plus particulièrement son apport nous intéressant, concernant la motivation de la peine privative de liberté, afin notamment d’identifier les exigences que la Cour européenne des droits de l’Homme pourrait imposer pour permettre à l’accusé de comprendre les motifs ayant conduit à la fixation de sa peine.

[veille] Le retrait du crédit de réduction de peine pour mauvaise conduite : le juge administratif toujours en pointe [Cass. crim., 15 avr. 2015, n° 14-80.417 : à paraître au Bulletin ; D., actu., 19 mai 2015, obs. M. Léna]

La nature du retrait du crédit de réduction de peine pour mauvaise conduite continue d’agiter les prétoires, s’agissant de l’application à la mesure des principes encadrant le droit de la sanction, à savoir la légalité et le procès équitable [v. notre. comm. ici].

Le Conseil constitutionnel avait cru clore le débat et exclure simplement, dans le standard supra-légal, l’application en la matière des principes d’encadrement du droit de la sanction : « le retrait d'un crédit de réduction de peine en cas de mauvaise conduite du condamné a pour conséquence que le condamné exécute totalement ou partiellement la peine telle qu'elle a été prononcée par la juridiction de jugement », si bien « qu'un tel retrait ne constitue donc ni une peine ni une sanction ayant le caractère d'une punition » [Cons. const., déc. n° 2014-408 QPC du 11 juil. 2014 [M. Dominique S.] : J. O., 13 juil. 2014, p. 11815].

Le Conseil d’État, par le versant du contrôle de conventionnalité, avec le recours aux notions autonomes de « peine » de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’Homme ou d’« accusation en matière pénale » de l’article 6 de la même, a, au contraire, appliqué au retrait de crédit de réduction de peine pour mauvaise conduite les garanties du procès équitable [« eu égard à leurs conséquences pour la durée de l'emprisonnement du condamné, les décisions de retrait de la réduction de peine sur laquelle le détenu était en droit de compter en application de l'article 721 du code de procédure pénale, que prend le juge de l'application des peines sur le fondement de ces dispositions, doivent être regardées comme relevant de la matière pénale, au sens des stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dont le requérant peut, dès lors, utilement se prévaloir à l'encontre des dispositions litigieuses » ; CE, 24 oct. 2014, n° 368580 : Rec. CE  ; D., actu., 1^er déc. 2014, obs. M. Léna  ; AJDA, 2014, p. 2092 ; AJP, 2015, p. 39, note J.-P. Céré ; v. en particulier la note précitée sur les potentialités de l’application de l’article 6 à la procédure] et le principe de la légalité [« les dispositions […] de l'article 721 du code de procédure pénale […] définissent de façon suffisamment claire et précise la mauvaise conduite du détenu, qui est susceptible de justifier le retrait du bénéfice d'un crédit de réduction de peine ; que, par suite le moyen tiré de ce que ces dispositions méconnaîtraient le principe de légalité des délits et des peines, garanti par les stipulations du paragraphe 1 de l'article 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, doit, en tout état de cause, être écarté » ; CE, 18 févr. 2015, n° 375765 :D., actu., 11 mars 2015, obs. M. Léna]. Les raisonnements du Conseil d’État font clairement du retrait une peine privative de liberté à part, soumise donc à l’article 66 de la Constitution et à l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Toutefois, dans le dernier arrêt, le Conseil d’État a indiqué que le droit au procès équitable [en l’espèce, le juge administratif évoquait plus précisément le droit d’accès au juge de l’article 6 § 1^er] n’est « pas absolu et peut être limité dans un but de bonne administration de la justice, à la condition de ne pas dénaturer la substance même de ce droit », le juge administratif admettant que l’impératif particulier à la matière d’aménagement des peines que « les décisions soient rendues avec rapidité » puisse réduire les garanties procédurales applicables [le juge administratif retenait cependant l’inconventionnalité du mécanisme d’appel incident du ministère public, pour violation du principe d’égalité des armes].

En apparence seulement, la Cour de cassation vient de se rapprocher de la position du Conseil d’État [Cass. crim., 15 avr. 2015, n° 14-80.417 : à paraître au Bulletin ; D., actu., 19 mai 2015, obs. M. Léna]. En effet, la Chambre criminelle a reconnu l’application de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme à la procédure du retrait du crédit de réduction de peine pour mauvaise conduite, mais a écrémé les garanties applicables jusqu’à peau de chagrin [« le président de la chambre de l'application des peines a justifié sa décision de supprimer un avantage que le condamné ne pouvait espérer conserver malgré son mauvais comportement […] sans méconnaître les articles 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'en effet […] le retrait, total ou partiel, de ce crédit est décidé par un juge, qui n'est pas lié par la décision disciplinaire prise par l'administration pénitentiaire, et dont l'ordonnance est susceptible d'appel, la décision du président de la chambre de l'application des peines pouvant ensuite faire l'objet d'un pourvoi en cassation, de sorte que sont pleinement assurés l'exercice des droits de la défense et l'équité de la procédure »]. Le champ des possibles remises en cause de la procédure apparat bien moins prometteur que ce que les formules de la jurisprudence administrative laissent présager, notamment quant au principe du contradictoire, alors qu’était validée par le juge judiciaire la simple possibilité pour l’avocat de transmettre des observations écrites au juge du fond. D’autre part, à la différence du Conseil d’État, la Cour de cassation, plus respectueuse de la décision du Conseil constitutionnel [v. supra ; le Conseil constitutionnel a exclu la qualification de sanction ayant le caractère d’une punition s’agissant du retrait du fait de l’absence d’imputation d’une durée de privation de liberté supplémentaire], refuse de voir dans le retrait du crédit de réduction de peine pour mauvaise conduite l’infliction d’une peine privative de liberté distincte [« le président de la chambre de l'application des peines a justifié sa décision de supprimer un avantage que le condamné ne pouvait espérer conserver malgré son mauvais comportement […] qui n'entraîne, pour celui-ci, aucune privation de liberté distincte de la peine en cours d'exécution, […] ; qu'en effet […] le crédit de réduction de peine est inscrit à l'écrou, en début d'exécution de cette peine, à titre précaire, sous condition pour le condamné, qui en est informé, d'observer la bonne conduite nécessaire au fonctionnement normal de l'établissement carcéral »]. Dès lors, la Chambre criminelle, de manière artificielle, applique l’article 6, sans qu’elle n’identifie précisément la peine prononcée à la suite de l’« accusation en matière pénale ». De son raisonnement, il ne ressort donc aucunement que l’article 66 de la Constitution et l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme, les normes principales qui encadrent la privation de liberté, s’appliquent au retrait, qui ne constitue toujours pas pour la jurisprudence de la Cour de cassation un cas de détention autonome de la peine originale. De son raisonnement, il ne ressort pas non plus que le retrait est « une peine », au sens de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’Homme, impliquant le respect de la légalité. Autant dire qu’une telle solution est bancale, pour être écartelée entre la position du juge administratif, la plus audacieuse quand bien même elle admet une réduction du procès équitable, et la position du Conseil constitutionnel, qui n’applique aucune garantie au crédit.

En réalité, on a du mal à percevoir un changement dans cet arrêt par rapport à la position antérieure de la Cour de cassation, qui avait refusé de renvoyer une question prioritaire de constitutionnalité quant à la critique des garanties offertes par la procédure de retrait [Cass. crim., 18 juin 2014, n° 14-82.820, QPC : inédit ; v. notre chron., n° 3]. La Cour de cassation avait estimé que la décision de retrait «qui ne porte ni sur une accusation ni sur la nécessité des peines, sera prise par un juge indépendant et pourra faire l'objet d'un recours prévoyant l'assistance du condamné par un avocat ». À l’époque, la Chambre criminelle avait exclu l’application des grands principes du procès équitable sur le fondement de la qualification constitutionnelle de la « sanction ayant le caractère d’une punition », tout en préservant des garanties minimales, le retrait ne pouvant non plus résulter d’un pouvoir arbitraire du juge.

On trouve en tout cas dans ces solutions judiciaire et administrative, pas tout à fait équivalentes, une voie de médiation pour le Conseil constitutionnel, qui pourrait, un jour ou l’autre, appliquer au retrait de crédit de réduction de peine pour mauvaise conduite la qualification de sanction ayant le caractère d’une punition, tout en en faisant découler une version allégée du procès équitable. C’est qu’il faut sans doute se résoudre à ne pas obtenir plus, pour une mesure dont le juge administratif semble le seul à mesurer la gravité.